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3 de Junho de 2020

Uma análise das inferências do procedimento falimentar na Execução Fiscal

Publicado por Bianca Aragão Silva
há 6 meses

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo elucidar quais implicações foram trazidas pela nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005) ao processo de execução fiscal e as analisar. Para tanto, será explanado, em primeiro lugar, o que se entende por execução fiscal e como esta se estrutura. Em seguida, será conceituado o processo de falência, delineando as suas principais características à luz da novel legislação. Por fim, serão elucidados quais pontos trazidos pela Lei nº 11.101/2005 afetaram diretamente o processo de execução fiscal e as delimitações das correntes que surgiram. Para chegar a tais conclusões, foi utilizado o método da pesquisa bibliográfica através da leitura de textos, livros, manuais, além de consultas jurisprudenciais.

Palavras-chave: Execução Fiscal. Falência. Crédito Tributário. Direito Tributário. Direito Empresarial.

1 INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a consagração do princípio da função social da empresa, a preservação da atividade empresarial, como meio de promover o bem-estar coletivo, tornou-se um objetivo nacional.

Nesse contexto, passou-se então a uma reformulação da legislação falimentar brasileira, havendo uma modificação do processo de falência, passando a prezar pela celeridade e economia processual, eliminando, ainda, de seu procedimento, institutos que tornavam o processo demasiadamente moroso.

Com o processo de falência, há a ocorrência da suspensão da prescrição e das ações e execuções contra a empresa devedora, porém a execução de créditos tributários possui regramento próprio, qual seja a Lei nº 6.830/1980. Ademais, a própria lei 11.101/2005 excepciona a execução fiscal da regra da suspensão da prescrição, tornando possível o ajuizamento da execução fiscal mesmo com a falência em curso e também não havendo a necessidade de extinção da ação de execução fiscal proposta anteriormente à decretação da falência, existindo somente repercussões quanto à satisfação do crédito tributário.

Dessa forma, devido às conexões entre os institutos da execução fiscal e da falência, revela-se oportuno uma análise conjunta da Lei nº 11.101/2005 com a Lei nº 6.830/1980, mesmo que as respectivas legislações sejam ocasionalmente discrepantes.

A finalidade desse estudo é de compor alguns comentários e considerações acerca dessas duas espécies de execução. Para isso, inicialmente, haverá uma descrição do processo de execução fiscal e do processo de falência em linhas gerais, apresentando os principais conceitos necessários para uma boa compreensão destes. Empós, serão apresentados os pontos que as legislações se conectam, tais como a questão da ordem de preferência de pagamento dos créditos na falência e a exceção da suspensão da prescrição e das ações contra o devedor.

Também será tratada da operacionalização da execução fiscal quando já decretada a falência e também da possibilidade de penhora e, ao fim, do redirecionamento da execução fiscal para sócio de empresa falida.

2 PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL: BREVES CONSIDERAÇÕES

O crédito tributário tem mecanismo próprio de cobrança que consiste na chamada execução fiscal, cujo regramento se dá pela Lei no 6.830/1980. Deve-se reconhecer que o crédito tributário tem uma natureza distinta dos demais créditos que podem ser habilitados no procedimento falimentar, visto que decorre de uma relação jurídico-tributária entre um particular e o Estado.

O crédito tributário pode ser conceituado como a “formalização da obrigação tributária (dever de pagar o tributo ou a penalidade pecuniária) depois que esta é tornada líquida, certa e exigível pelo lançamento”. Em complemento, a obrigação tributária pode ser definida como a relação jurídico–tributária que se verifica com a incidência da norma tributária impositiva sobre o fato gerador. A lei descreve uma situação abstrata, chamada de hipótese de incidência, e a concretização dessa situação no plano fático é o que se chama de fato gerador.

Com a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária, ou melhor, o liame jurídico que liga o devedor, entendido como o particular, ao credor, ou seja, a Fazenda Pública, o Estado.

No entanto, esta obrigação tributária somente será líquida, certa e exigível quando for realizado o procedimento do lançamento tributário. Assim, com o lançamento tributário há o aperfeiçoamento da obrigação tributária e a constituição do crédito tributário, agora líquido e exigível. O lançamento aperfeiçoa pois verifica a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, calcula o tributo, identifica o sujeito passivo e propõe a penalidade cabível.

Quando não há o adimplemento do tributo, ou seja, o seu devido pagamento, o crédito tributário poderá ser inscrito em Dívida Ativa, com a emissão de título executivo extrajudicial denominado Certidão de Dívida Ativa, dotado da presunção de certeza e liquidez e com o efeito de prova pré–constituída

Após a inscrição em Dívida Ativa e o devido protesto, o débito poderá ser cobrado judicialmente por meio da execução específica disciplinada pela Lei 6.830/1980.

3 PROCESSO DE FALÊNCIA: BREVES CONSIDERAÇÕES

O procedimento de falência está disciplinado na Lei nº 11.101/2015, também chamada de Lei de Falencias. Este instituto pode ser entendido como um processo de execução coletiva em que os bens do comerciante falido, este afastado da atividade, são arrecadados e posteriormente colocados sob uma venda judicial forçada, a fim de haja uma distribuição proporcional do resultado entre todos os credores.

A doutrina aponta que são três os pressupostos da falência: o primeiro, denominado de pressuposto material subjetivo, consiste na qualidade de empresário do devedor; o segundo, denominado de pressuposto material objetivo, é consubstanciado na insolvência do devedor; e o terceiro, por fim, denominado de pressuposto formal, é a sentença que a decreta. Esses pressupostos são analisados na fase pré-falimentar, que antecede a decretação da falência.

Importante citar também que os únicos sujeitos passivos possíveis no processo de falência são as figuras dos empresários individuais e das sociedades empresárias.

Com o fim da fase pré-falimentar, caso o pedido de falência seja procedente e o comerciante falido não realize o depósito chamado elisivo, referente aos valores devidos, inicia-se o processo de execução concursal.

O grande responsável pelo bom desenvolvimento dessa fase é o administrador judicial, que ficará encarregado de proceder, concomitantemente, ao procedimento de arrecadação dos bens do devedor falido, o que dará origem à massa falida objetiva, e ao procedimento de verificação e habilitação dos créditos, o que dará origem à massa falida subjetiva.

Ao fim dos procedimentos, serão pagas a despesas necessárias para a administração da falência e os créditos trabalhistas, conforme a LRE, de natureza estritamente salarial que tenham vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, limitando-se a cinco salários mínimos por empregado.

Após, serão feitos os pagamentos dos créditos extraconcursais e concursais, em ordem legal, previstos, respectivamente, nos arts. 84 6 e 83 7 da Lei nº 11.101/2005.

Ocorrendo o pagamento dos credores, encerra-se o processo de falência.

4 AS IMPLICAÇÕES DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA AO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

4.1 Considerações Gerais

É notável que todos os credores do comerciante falido devem ir ao juízo falimentar para que haja o pagamento dos seus valores, diante da importância da uniformização temporal e monetária das obrigações, seguindo-se uma ordem legal de preferência para a sua satisfação, e da formação de um juiz único e universal para que siga-se as preferência ordenadas na legislação.

Por conseguinte, o juiz falimentar é universal e indivisível, ou seja, respectivamente, todos os credores devem concorrer perante este e todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido são de sua competência.

Resumidamente, com a decretação da falência, esse juízo passa a exercer uma força atrativa em relação a tais ações, mesmo que outra fosse a regra de competência. Por exemplo, as ações sem conteúdo econômico, como as investigações de paternidade sem pedido de alimentos e a nunciação de obra nova, não se enquadram nessa regra por não dizerem respeito a bens, interesses e negócios do falido.

Como dito anteriormente, proferida a sentença que decreta a falência, a relação jurídica falimentar está formada e há a constituição da massa falida, desdobrando-se em massa falida objetiva e massa falida subjetiva. A primeira é o conjunto dos bens arrecadados do comerciante falido e a segunda é o sujeito de direito desprovido de personalidade jurídica que se apresenta na defesa dos interesses gerais dos credores do devedor.

Havendo o aperfeiçoamento dessa relação jurídica falimentar, os credores devem se habilitar no processo do devedor comum, com o objetivo de existir uma garantia do pagamento dos seus créditos, em vista da concorrência (chamada concurso de credores ou concurso de preferências e privilégios) com o patrimônio arrecadado.

Ocorre que, em resultado do art. 187 do Código Tributário Nacional 8 , a cobrança judicial do crédito fiscal se insubordina à habilitação ao processo de falência e ao concurso de preferências e privilégios, exceção aos princípios da indivisibilidade e da universalidade falimentares. No entanto, mesmo não se aplicando a este caso as normas processuais da Lei de Recuperacoes e Falencias, o crédito fiscal se submete a ordem de satisfação dos créditos prevista no art. 83 da mesma lei.

Assim, a Fazenda Pública, popularmente chamada de fisco, fracionada em Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, propõe, visando sua satisfação, uma ação de execução fiscal, executando o devedor autonomamente no juízo especializado

Importante falar sobre a mudança introduzida no art. 186 do Código Tributário Nacional 9 pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, na qual ocorreu uma relativização da preferência que o crédito tributário anteriormente possuía no tocante aos outros créditos.

Dessa forma, juntamente com a preferência dos créditos trabalhistas de até 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, passarão também a preferir ao crédito tributário os decorrentes de acidente de trabalho, os de garantia real, como o penhor e a hipoteca, os extraconcursais, e os valores em posse do devedor que podem ser restituídos ao credor.

4.2 Exceção na suspensão das ações e do prazo prescricional

De maneira geral, havendo a decretação da falência, ficam suspensas as ações cognitivas e executórias individuais dos credores contra o falido, pois, com a procedência da falência, inicia-se o processo de execução concursal do devedor empresário. Dessa forma, com fulcro no art. da Lei de Falencias, seria impróprio que existisse uma execução individual de cada exequente para satisfazer os seus créditos.

Isto posto, as execuções propostas anteriormente à decretação da falência ficam suspensas e as propostas contra o falido posteriormente a procedência da falência devem ser extintas sem resolução do mérito.

Entretanto, há exceções a esta regra, dentre as quais importa para o presente trabalho a execução fiscal fundada em Certidão de Dívida Ativa (CDA) para cobrança de crédito fiscal, seja ele de natureza tributária ou não tributária, ou seja, advindo de obrigações principais ou acessórias.

Nessa sequência, ao saber que as execuções fiscais não são atraídas ao juízo universal da falência, estas não se suspendem com a falência e, portanto, terão normalmente prosseguimento contra a massa falida a qual é representada judicialmente pelo administrador judicial. O próprio art. da Lei 11.101/2005 confirma que não se aplica às instituições financeiras públicas.

Como resultado, a Fazenda Pública poderá pugnar pela penhora no rosto dos autos judiciais do processo falimentar e, por conseguinte, requerer a citação do administrador garantia real, no limite do valor do bem gravadoj udicial, a fim de que o mesmo tenha oportunidade de opor embargos à execução. Outra possibilidade seria a de reserva de valores em garantia de adimplemento. Essas possibilidades serão discutidas mais a frente.

Ademais, em virtude da suspensão das ações cognitivas e executórias, durante o processo de falência, fica também suspenso o prazo prescricional, posto que o credor não pode mais demandar individualmente o comerciante falido, mas somente demandar a massa falida com concurso de credores.

Ora, não podendo o credor mais acionar individualmente o devedor, o prazo prescricional deve ficar suspenso, enquanto durar o processo falimentar, no que se refere aos débitos do falido, visto que o princípio da actio nata informa que o prazo prescricional flui somente se houver a possibilidade do exercício do direito subjetivo de ação, houver possibilidade de satisfação de uma pretensão, o que não existe para esses credores na esfera individual.

Ao fim do processo falimentar, o qual se dá com o trânsito em julgado da respectiva sentença que encerra a falência, cessa o impedimento anterior e há oportunidade de, caso não se encontre satisfeito seu crédito no concurso falimentar, poderá reivindicar o falido de maneira individual. Além disso, com fulcro no art. 157 da Lei de Falencias 12 , com o trânsito em julgado, a prescrição também retorna a seu curso normal.

Desse modo, a suspensão da prescrição está interligada à possibilidade de se promover a paralisação da ação, juntamente ao empecilho de ajuizamento da ação judicial de cobrança dos valores devidos, ou da execução desses créditos de forma individual, ante o empresário falido.

No entanto, no que se refere aos créditos fiscais não existe essa regra, visto que não existe a suspensão do prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal, pois a decretação da falência não acarreta a paralisação e nem evita propor esta ação, nem desconstituiria a penhora (situação que será apontada à frente), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. NÃO-SUJEIÇÃO DA COBRANÇA DE DÉBITOS FISCAIS À HABILITAÇÃO EM FALÊNCIA. PERMANÊNCIA DA EXECUÇÃO FISCAL NO JUÍZO ONDE FOI PROPOSTA. ART. 29 DA LEI 6.830/80. EXEGESE. PENHORA. BEM ARRECADADO PELO SÍNDICO. UNIVERSALIDADE DA MASSA FALIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Segundo a nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005: Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência. 11.101/2005), os processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início da sua vigência serão concluídos nos termos do Decreto-Lei 7.661/45. Por sua vez, o art. 24 do retrocitado decreto-lei dispõe que ficam suspensas as execuções individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos à massa falida, desde que seja decretada a falência até o seu encerramento. 2. Entretanto, conforme estabelece o art. 29 da Lei de Execuções Fiscais, que segue a determinação do art. 187 do Código Tributário Nacional, a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência, mas submete-se à classificação dos créditos. 3. Consoante a parte final do enunciado da Súmula 44 do extinto TFR ;(...) proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Uruguaiana/RS, o segundo suscitado, para processar e julgar a execução fiscal ajuizada contra a empresa falida. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CC 45805. S1. Min. Denise Arruda. J. 22/02/2006. DJe. 27/03/2006. p. 138

Outrossim, foi definida tese pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de que a dívida inscrita em procedimento falimentar só estará prescrita se não for observado o prazo prescricional tributário ordinário, qual seja, 5 (cinco) anos da data de constituição do tributo para a inscrição do débito em certidão. Assim, o crédito tributário inscrito em processo de falência cinco anos após o lançamento do tributo não estará prescrito se sua inscrição em certidão estiver dentro deste prazo, devendo ser ajuizada execução fiscal, pois a sua cobrança não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência.

Outra questão é a referente à suspensão da prescrição intercorrente. Consoante o Código Tributário Nacional e a Lei de Falência e Recuperação Judicial, a execução fiscal não se suspende com a decretação da falência e, também não há que se falar em suspensão da prescrição do crédito tributário ou suspensão da prescrição intercorrente, posto que a lei falimentar não pode regular tema reservado a lei complementar.

Portanto, defende-se o entendimento de que não se pode alegar prescrição intercorrente da execução fiscal quando há falência em curso e o fisco já havia realizado a penhora no rosto dos autos, possibilidade que será demonstrada no tópico seguinte.

Dessa forma, o entendimento preponderante é a de que não há suspensão da prescrição e da prescrição intercorrente referente à execução proposta pela Fazenda Pública em face de empresa que inicia o procedimento falimentar.

4.3 Caso da penhora realizada anteriormente à Falência

Em vista do fato que não há a suspensão de execução fiscal já ajuizada ou em curso em face de uma decretação falimentar, muito se discute acerca dos valores angariados pela Fazenda Pública. De modo geral, apresentam-se dois entendimentos, um favorável ao Fisco e outro baseado na ideia de execução concursal.

O primeiro entendimento 15 se funda na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80) e na competência do juízo de Execuções Fiscais em detrimento do juízo falimentar, afirmando que, realiza a penhora, esta não se desconstitui se anterior à decretação da insolvência. Assim, a constrição já estaria aperfeiçoada. É o que diz a Súmula nº 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos:

Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico.

O entendimento opositor corroba com o princípio do a par conditio creditorum, o qual afirma que a divisão dos bens do patrimônio do devedor será feita de forma proporcional entre os credores, porém condicional, consoante a natureza dos seus créditos e a classe que se inserem.

Dessa forma, em face também do preterimento dos créditos fiscais dos em garantia, o bem penhora deveria ser conduzido para leilão em hasta pública e o resultado regressado para o juízo universal falimentar.

Esse foi entendimento advindo do Recurso Especial nº 422.112/RS:

A Turma negou provimento ao recurso, invocando a jurisprudência consolidada na Corte Especial no Resp. 188.148-RS, DJ 27/5/2002, em que prevaleceu a tese de que a decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal, nem desconstitui a penhora, uma vez que o sistema jurídico brasileiro livra o Estado de habilitar seus créditos em processo falimentar. Ademais, o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser entregue ao juízo universal da falência para apuração de privilégios e eventual rateio entre os credores.

Acredita-se ser essa segunda vertente a mais razoável, além de mais atualizada, em face da ordem de preferência de satisfação dos valores, em que a Fazenda como credora se encontra após os créditos trabalhistas de até 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, os decorrentes de acidente de trabalho, os de garantia real, os extraconcursais, e os valores em posse do devedor que podem ser restituídos ao credor.

4.4 Operacionalização da Execução Fiscal quando posterior à decretação do procedimento falimentar

Ante a não participação da Fazenda Pública do concurso de credores no procedimento falimentar, as discussões se assentam em qual o meio de satisfação desses valores.

Uma primeira corrente aduz que, no juízo da falência, deveria ser procedida a penhora do valor devido ao Fisco, ou seja, nos autos da execução universal e coletiva. Esse entendimento se baseia no antigo art. 674 do Código de Processo Civil 18 (Lei nº 5869/1973), hoje art. 860 do Novo Código de Processo Civil 19 (Lei nº 13.105/2015) e possui precedente no Tribunal Regional Federal:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. FALÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. ART. 187 DO CTN, ART. 674 DO CPC E 29 DA LEF. I - A cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, nos termos do art. 187 do CTN. O art. 29 da LEF também traz disposição semelhante. II - O art. 674 do CPC autoriza a penhora no rosto dos autos e assim se deve proceder quando se tratar de execução fiscal promovida pela União Federal contra massa falida. III- Agravo provido. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. AG 24929. T3. Des. Cândido Ribeiro. J. 06/02/2002. DJe. 28/02/2002.
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - FALÊNCIA EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. 1. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, nos termos do artigo 187 do Código Tributário Nacional. 2. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, nos termos do artigo 29 da Lei Federal nº 6.830/80. 3. É cabível a penhora no rosto dos autos da falência. 4. Agravo de instrumento provido. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO. AI 00073543220154030000. T6. Desemb. Fábio Prieto. J. 31/08/2017. DJe. 12/09/2017.

Esse instituto processual da penhora no rosto dos autos tem a finalidade de permitir a satisfação do crédito executado, por meio de uma penhora sobre direitos ou bens que o executado venha a obter em outra ação judicial paralela. Entretanto, o processo de falência visa a satisfação dos créditos de cada um dos credores baseando-se na ordem de preferência dos arts. 83 e 84 da Lei de Falencias, não havendo uma expectativa de obtenção de direitos ou bens em prol do falido no procedimento falimentar, diferentemente de uma execução hipoteticamente em benefício do empresário falido como exequente.

Destarte, esses precedentes parecem ser inadequado, em vista da classificação dos créditos prevista em legislação específica, não coadunando o art. 860 do NCPC com a situação, e, por conseguinte, sendo mais congruente a possibilidade do juízo da execução singular oficiar ao juízo falimentar a fim de haja a reserva do valor suficiente.

Essa segunda corrente encontra na Lei de Execuções Fiscais, mais precisamente no seu art. 31, nos autos do processo de execução coletiva, a possibilidade da reserva de bens do comerciante devedor em garantia do valor executado.

Desse modo, não persiste receio de que o crédito de natureza tributária seja preterido por outros que se encontram abaixo da ordem de preferência, visto que os bens arrecadados e arrolados na falência só poderão ser alienados por intermédio de prova da quitação da Dívida Ativa fazendária ou de concordância expressa da Administração Pública.

Por conseguinte, alguns tribunais qualificam como hábil a garantia constituída de resguardo de valores no juízo da execução universal, conforme se vê:

EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA - FALÊNCIA DO DEVEDOR - COMPETÊNCIA E PROCESSAMENTO - O art. da Lei 6.830/80 preceitua que a competência para julgar e processar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência. Outrossim, em face do disposto no art. 29 de referida lei, é impossível o concurso de credores e a habilitação em falência, de modo que se revela equivocada a extinção da execução no Juízo trabalhista e desnecessária a expedição de certidão de habilitação do crédito na falência, bastando a expedição de ofício ao Juízo falimentar para que o valor do crédito seja resguardado e posteriormente disponibilizado à Fazenda Pública. Não há de se falar em extinção da execução. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO. AP 0037500-24.2007.5.17.0013. T1. Des.Gerson Fernando da Sylveira Novais. J. 28/06/2011. DJe. 25/07/2011.
PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL - A COBRANÇA JUDICIAL DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO ESTÁ SUJEITA A CONCURSO DE CREDORES EM FALÊNCIA - A RESERVA DE BENS GARANTE O DIREITO DA FAZENDA. 1. A cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública não está sujeita à habilitação em falência ou concordata. Isto porque, havendo numerário para a satisfação do crédito, o síndico efetuará o pagamento. Porém, não havendo, o juízo da execução deverá pedir a reserva de bens, junto ao juízo falimentar, para que o pagamento ocorra no momento da liquidação, respeitada apenas a preferência absoluta do crédito trabalhista. 2. Agravo improvido. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. AGV 17175. T3. Des. Wanderley de Andrade Monteiro. J. 07/11/2001. DJe. 18/07/2002.

Consequentemente, acreditando a segunda corrente ser a mais adequada, havendo a expedição do ofício ao juízo falimentar, esta deve ser suspensa até a apuração dos recursos essenciais à quitação do débito fiscal, presentes na massa falida, respeitada a ordem de preferência.

Para concluir, acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ,confirmou que a proposição de execução fiscal contra pessoa jurídica que decretou a falência não enseja a extinção do processo sem resolução, mas dá-se oportunidade para correção do nome do executado para a massa falida. Isto não significa a alteração do sujeito passivo, porquanto a massa falida tem somente personalidade judiciária, aptidão que a faz participar dos processos instaurados contra a Pessoa Jurídica, sociedade empresária ou empresário individual, sucedendo em todos os direitos e obrigações.

O entendimento é de se trata apenas de correção erro material ou formal, não implicando em alteração do sujeito passivo da relação processual, estando em conformidade com a Súmula 392 do STJ 26 .

4.5 Possibilidade de responsabilização pessoal do sócio da empresa falida

Geralmente, a ação de execução fiscal não é redirecionada ao sócio da empresa falida, excetuando-se o caso previsto no art. 135, III do CTN 27 . Assim, o sócio só poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos débitos da empresa falido somente se houver praticado atos ilegais, dolosos ou fraudulentos, com o objetivo de lesar terceiros. Além disso, também pode haver o redirecionamento ao sócio gerente se ficar provado o encerramento irregular da empresa.

Essa última possibilidade ocorre quando a empresa, além de não honrar com seus débitos, deixa de exercer sua atividade e não comunica à Fazenda Pública, não honrando também com suas obrigações acessórias. Tal entendimento se apresenta nos tribunais, como abaixo no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Observa-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FALÊNCIA. EXIGUIDADE DE BENS. REDIRECIONAMENTO. 1. No STJ o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN. 2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos. 3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da Execução Fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos. 4. Agravo Regimental não provido. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no AREsp 128.924/SP. T2. Min. Herman Benjamin. J. 28/08/2012. DJe. 03/09/2012.

O segundo entendimento não parece ser côngruo, pois, além do dever de cumprimento das obrigações principais, o contribuinte também deve cumprir com suas obrigações acessórias, como o dever de informar o Fisco quaisquer mudanças, seja de endereço da atividade empresarial ou seu encerramento. Portanto, não comunicando a falência da empresa, acredita-se que o sócio que detém poderes de gerência deve ser responsabilizado pelos débitos advindos daquela.

Outrossim, importante tecer considerações a respeito da impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal para sócio que não estava mais na empresa à data do fato gerador do tributo.

O precedente veio da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que o suposto requerido estava sendo executado de uma dívida dos anos de 2005 e 2006, mas havia se retirado da gerência em 2004. Resolvendo a controvérsia, o relator do recurso no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, decidiu pela ilegitimidade passiva:

"A interpretação dos dispositivos legais transcritos conduz à conclusão de que, na hipótese de cessão de cotas sociais, a responsabilidade do cedente pelo prazo de até dois anos após a averbação da modificação contratual restringe-se às obrigações sociais contraídas no período em que ele ainda ostentava a qualidade de sócio, ou seja, antes da sua retirada da sociedade." SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1.537.521. T3. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. J. 05/02/2019. Dje. 12/02/2019.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como pode se notar, a execução fiscal e a falência podem correr paralelamente, havendo dispositivos na Lei de Falencias que impõem o cumprimento da ordem preferencial do créditos, entre os quais constam os tributários, e no Código Tributário Nacional e na Lei de Execução Fiscal que excluem estes da habilitação na falência.

Assim, primeiramente a discussão se centrou na obrigatoriedade legal de se proceder ao pagamento dos créditos na falência segundo uma ordem legal de preferência. Os créditos tributários, conforme foi demonstrado, não ocupam o topo da lista, devendo ser pagos somente após satisfeitos os créditos trabalhistas, extraconcursais e pagas as despesas de administração da massa falida e restituições.

Empós, conclui-se pela impossibilidade da suspensão da prescrição e da prescrição intercorrente em face da decretação de falência, posto que a ação de execução fiscal pode prosseguir, com suas limitações. No entanto, não obstante a Fazenda Pública possa dar continuidade a execução fiscal contra a empresa falida, com a constrição de bens da devedora, o valor arrecadado não poderá ser utilizado diretamente para pagamento dos seus créditos, devendo, na verdade, transferi-lo ao juízo falimentar para fins de apuração do ativo e haja a liquidação.

Dessa forma, infere-se que é possível penhorar os bens da empresa falida, porém a execução concursal falimentar deve ser feita anteriormente à quitação dos débitos tributários com o produto da alienação.

Nesse sentido, foram feitas discussões concernentes ao procedimento de execução fiscal contra empresa cuja falência foi decretada posteriormente, bem como do ajuizamento da cobrança de débitos tributários contra empresa já falida.

Ao final, sobre a alternativa de redirecionamento da execução fiscal para o sócio da empresa falida, pontuou-se que o art. 135 do Código Tributário Nacional trata disso citando a imprescindibilidade de comprovação de que os sócios incorreram nos atos que permitem a atribuição da responsabilidade pessoal.

No entanto, foi demonstrada tese contrária, que parece ser mais razoável, de que bastaria o encerramento irregular sem comunicação à Fazenda Pública para que houvesse o redirecionamento.

Como conclusão, o estudo teve o propósito efetuar uma investigação na correspondência entre a execução fiscal - que tem sua fundamentação no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado - e a falência - que corresponde notadamente à satisfação de direitos patrimoniais de particulares.

A Lei nº 11.101/2005 busca promover meios para que a empresa se restabeleça e possa continuar a exercer a sua função social, porquanto é do interesse do Estado que a atividade econômica se mantenha para produzir riquezas e gerar empregos. Assim, busca-se a continuação da atividade empresarial. Entretanto, a preservação da empresa seja a finalidade maior perseguida pela lei, quando houver grave prejuízo dos credores deve-se propor a falência, além do que o Estado não deve ser prejudicado por exercícios negligentes ou até mesmo dolosos dos gestores da empresa falida, devendo existir uma proporcionalidade e razoabilidade nos procedimentos feitos. Essa razoabilidade ainda se encontra em construção em face dos entendimentos divergentes presentes no Judiciário Brasileiro.


REFERÊNCIAS

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ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2013.

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CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugênia Teixeira. Processo Tributário: Teoria e Prática, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2002.

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial- Direito de Empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

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PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. São Paulo: Saraiva, 2017.

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